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[14 févr. 2017 ]

 

Par un arrêt du 27 janvier 2017 (req. n°397311), le Conseil d’Etat rappelle que si dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant, il ne peut, en l'absence de modification du contrat de sous-traitance, conclure un acte spécial modificatif avec l’entrepreneur principal, ayant pour objet de diminuer le droit au paiement direct, afin de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées. Au surplus, le Conseil d’Etat juge que dans l’hypothèse où la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal ne peut être recherchée, il appartient au maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant et de démontrer la violation des règles de l’art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires.

 

 En l’espèce, le Port autonome de Marseille, devenu le Grand port maritime de Marseille a conclu avec la société Gardiol un marché public de travaux portant sur la construction d'un atelier destiné aux lamaneurs. Par acte spécial, le Port autonome de Marseille a accepté l'intervention de la société Dervaux en tant que sous-traitante de la société Gardiol, entrepreneur principal, a agréé ses conditions de paiement et lui a ouvert le bénéfice du paiement direct pour un montant de 116 375 euros HT. Ultérieurement, compte tenu de l’exécution partielle par le sous-traitant de ses obligations, le Port autonome de Marseille a conclu avec la société Gardiol un acte spécial modificatif ramenant à la somme de 59 796,25 euros HT le montant du droit au paiement direct ouvert à la société Dervaux. Le sous-traitant a saisi le Port autonome de Marseille d’une demande tendant au versement de la somme due au titre du droit au paiement direct des prestations effectuées. Eu égard au refus de ce dernier, le sous-traitant a saisi le Tribunal administratif de Marseille lequel a rejeté sa demande. Par un arrêt du 26 mai 2014, la Cour administrative d’appel de Marseille a rejeté sa demande. Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat a cassé partiellement l’arrêt de la Cour et renvoyé l’affaire devant la Cour qui a une nouvelle fois rejeté sa demande. Saisi dans le cadre d’un second pourvoi, le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt de la Cour administrative d’appel et réglant l’affaire au fond, annulé le jugement du Tribunal administratif de Marseille.

 

Plus précisément, d’une part, le Conseil d’Etat a rappelé que conformément aux dispositions combinées de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics, « en l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées ». Statuant au fond, le Conseil d’Etat a constaté que si le sous-traitant ne contestait pas l’inexécution d’une partie de ses obligations (prestations de menuiserie aluminium), il en allait différemment pour les autres prestations demandées. Après avoir relevé l’absence d’éléments quant à la prétendue inexécution de certaines des prestations, il en a conclu que le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal  ne pouvaient, par acte spécial modificatif, diminuer le droit au paiement direct ouvert au sous-traitant  pour la part du marché dont il assurait l'exécution par l'acte spécial initial, pour tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées avaient été, selon eux, exécutées ».

 

D’autre part, la Haute juridiction a rappelé que faute de pouvoir rechercher la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal, titulaire du marché, il appartient au maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité des sous-traitants, sur le terrain quasi-délictuel, sous réserve de démontrer la violation des règles de l'art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Statuant au fond, le Conseil d’Etat a jugé que l’exécution des prestations avec retard n’était pas constitutive d’une violation des règles de l'art. Il a donc fait droit à la demande du sous-traitant.

 

Il ressort de cet arrêt que la modification du contrat de sous-traitance est la condition sine qua none à la diminution du montant du droit au paiement direct du sous-traitant. La simple faute tirée de l’inexécution du contrat de sous-traitance est insuffisante pour engager la responsabilité du sous-traitant sur le terrain quasi-délictuel.

 

Anne Margaux Halpern

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[7 nov. 2016 ]


Après Paris et Rennes, le cabinet d'avocats Huglo Lepage & Associés, spécialisé en droit de l’environnement et en droit public des affaires, poursuit son développement avec l’ouverture d’un bureau à Lyon. Il confirme ainsi sa présence dans l’une des régions les plus dynamiques de France en termes de projets publics.

Avec l’ouverture de ce bureau dans la région Auvergne-Rhône-Alpes, le cabinet a pour objectif de privilégier la proximité avec ses clients tout en maintenant une relation forte avec le bureau parisien.

Le Cabinet est représenté par Anne-Margaux HALPERN, avocat au barreau de Lyon.
Anne-Margaux HALPERN, 31 ans, est titulaire d’un master 1 de droit public (Université Jean Moulin Lyon III) ainsi que d’un master 2 en droit public approfondi (Université Paris II PANTHEON ASSAS). Elle intervient en droit public, et principalement, au sein du Cabinet, aux côtés d’Alexandre Moustardier et de François Braud, associés, en matière de marchés publics, de conventions de délégation de service public et plus globalement, de montages juridiques complexes, ainsi, naturellement, en droit de l’environnement et de l’urbanisme, les cœurs de métier du Cabinet Huglo Lepage & Associés. Elle est également chargée de travaux dirigés en droit administratif des biens et intervient régulièrement dans la mise à jour du Code de justice administrative.

Anne-Margaux HALPERN pourra s’appuyer sur la diversité des compétences du bureau parisien.

Le bureau lyonnais a vocation à se développer et à renforcer ses équipes.

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[18 mai 2016 ]



Par un arrêt rendu le 11 mai 2016 (CE, 11 mai 2016 ; M.Rouveyre, n°383768, n°383769), le Conseil d’Etat a annulé la délibération du conseil municipal de Bordeaux en date du 24 octobre 2011 autorisant la signature par le maire du contrat de partenariat relatif à la réalisation du nouveau stade de Bordeaux entre la municipalité et la société Stade Bordeaux Atlantique, pour cause d’illégalité grave des conditions dans lesquelles le conseil municipal a donné son autorisation à la signature du contrat.

En 2010, la commune de Bordeaux a souhaité recourir à un contrat de partenariat, pour confier à un opérateur privé la construction, la maintenance et, éventuellement, l’exploitation du futur stade. Pour se faire, l’article L.1414-10 du Code général des collectivités territoriales prévoit que « le projet de délibération est accompagné d’une information comportant le coût prévisionnel global du contrat, en moyenne annuelle, pour la personne publique et l’indication de la part que ce coût représente par rapport  à la capacité de financement annuelle de la personne publique. »  Cette information spécifique prévue par le législateur doit comprendre toutes les sommes que la personne publique versera au partenaire privé et les recettes que percevra le cocontractant.

En l’espèce, le budget prévisionnel n’a pas fait mention des impôts et taxes payés par la société et refacturés à la commune pour un total de 2,6 millions d’euros, ni de la subvention d’un montant de 17 millions d’euros versée par la commune, au titre d’avance sur rémunération à la société Stade Bordeaux Atlantique. Le Conseil d’Etat juge que ces sommes doivent être regardées comme des coûts facturés par le partenaire privé à la collectivité, au sens des dispositions des articles L.1410-10 et D.1414-4 du CGCT. L’insuffisance d’information entache la délibération du 24 octobre 2011 d’illégalité et doit être annulée. Les juges usant de leur pouvoir d’injonction prévu à l’article 911-1 du CJA enjoignent à la commune de Bordeaux de résilier le contrat.

Toutefois afin, de limiter « les effets déstabilisateurs des décisions de justice sur les situations juridiquement constituées » (CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, n° 31) le contrat de partenariat sera sauvé si, dans un délai de quatre mois, intervient une nouvelle délibération du conseil municipal respectant cette fois-ci les exigences posées à l’article L.1410-10 du CGCT. Pris sur le fondement de l’impératif de sécurité juridique, le Conseil d’Etat rappelle ainsi dans cet arrêt que l’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’entraîne pas nécessairement l’annulation de ce dernier.

Suite à l’adoption du Décret n°2016-360 pris en application de l’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, le budget prévisionnel global en moyenne annuel de ce « marché de partenariat » devra être communiqué au conseil municipal préalablement à la décision même de recourir au contrat et non plus en amont de la décision de signer ce dernier.

Le Conseil d’Etat a également été saisi d’un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux relatif à la validité de l’accord autonome conclut  entre les contractants afin de gérer le  risque de recours contentieux. Les juges ont alors énoncé que l’accord autonome était un accessoire au contrat de partenariat et non pas un contrat de la commande publique et qu’il mettait « à la charge des parties signataires des obligations indépendantes de celles nées du contrat de partenariat. » Cette décision consacre ainsi la pratique de l’accord autonome qui permet en cas de résiliation du contrat de régler les conséquences financières à l’égard du partenaire privé ainsi que des établissements financiers.

Adrien Fourmon
Avocat associé

 

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[19 févr. 2016 ]



« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». L’article 432-14 du Code pénal incrimine le délit de favoritisme dans la passation des contrats publics.

Dans un arrêt récent du 17 février 2016 (Cass. crim., 17 févr. 2016, n° 15-85.363), la Cour de cassation confirme que l' article 432-14 du Code pénal s'applique à l'ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le Code des marchés publics ou aux délégations de service public.

Les contrats en cause était ceux passés entre France Télévision et certains de ses prestataires, contrats qui n’avaient pas fait l’objet de mise en concurrence préalable. Dans ce contexte, s’est posée la question de savoir si des agissements constatés dans le cadre de contrats passés sur le fondement de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, et non pas du Code des marchés publics, étaient susceptibles de relever du chef de recel de favoritisme.

En d’autres termes, l’absence de référence à l’ordonnance du 6 juin 2005 dans la lettre de l' article 432-14 du Code pénal exclut-elle pour autant l’application du délit de favoritisme dans les marchés passés sur le fondement de ladite ordonnance, et cela au nom du principe d’interprétation stricte de la loi pénale ?

La position de la Cour de cassation, fort logiquement au demeurant, est claire : la violation des dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005, et notamment celle des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l' article 432-14 du Code pénal.

Julien GIRARD, avocat associé

 

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[6 janv. 2016 ]


La fin de l’année a été l’occasion, comme tous les deux ans, à une mise à jour des seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au Code des marchés publics, aux contrats de partenariat et aux concessions de travaux, et cela afin de tenir compte de la fluctuation des cours monétaires.

Le décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique, publié au Journal Officiel du 31 décembre 2015, a ainsi assuré la transposition des règlements de la Commission européenne fixant le montant des seuils européens applicables entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2017.

Le Code général des collectivités territoriales s’est trouvera désormais modifié afin de tenir compte des nouveaux seuils :

•    135.000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l'État, contre 134.000 € HT auparavant ;

•    209.000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales, contre 207.000 € HT auparavant ;

•    418.000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés publics de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité, contre 414.000 € HT auparavant ;

•    5.225.000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions, contre 5.186.000 € HT auparavant ;

Rien de révolutionnaire, juste une adaptation biennale… Mais, nous le savons, le vigilance est essentielle en matière de contrats publics.

Julien GIRARD, avocat associé

 

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[13 nov. 2015 ]

La Direction des affaires juridiques de Bercy a révélé dans le cadre de la consultation publique organisée jusqu’au 4 décembre inclus (en application de l’article 16 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit), le contenu du projet de décret qui s'appliquera aux marchés publics soumis à l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 (à l'exception des marchés publics de défense ou de sécurité).

On rappellera que les directives « marchés publics » publiées le 28 mars 2014 au Journal Officiel de l’Union européenne doivent être transposées en droit interne au plus tard le 18 avril 2016.


http://www.economie.gouv.fr/daj/lancement-dune-consultation-publique-sur-projet-decret-achevant-transposition-des-directives

 

 

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[26 févr. 2015 ]


Le 9 février dernier, est paru le guide sur « Les clauses environnementales dans les opérations de bâtiments ou comment agir autrement ». Elaboré par le Conseil général de la Somme et publié sur le site internet du Ministère de l’Ecologie (http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/Les_clauses_environnementales_dans_les_operations_de_travaux_CG_Somme_decembre_2014.pdf), ce document permet de compléter la fiche pratique DAJ relative à la systématisation de l'insertion des clauses environnementales dans les marchés de fournitures et de services ainsi qu’un précédent guide relatif à l'harmonisation des clauses techniques contractuelles concernant le management de la qualité et le respect de l'environnement à fournir par le titulaire d'un marché de travaux, paru en juillet 2014.

Il n’était pas concevable que les marchés de travaux, dont l’ampleur et la complexité dépassent bien souvent celles de ses cousins « fournitures » et « services », ne fassent pas l’objet d’un travail plus abouti. C’est chose faite et force est de constater que le résultat est satisfaisant.

Si ce guide pourra servir de mémento de première approche aux agents publics, aux AMO et aux maîtres d’œuvre pour la confection et l’utilisation des cahiers des charges en matière de marchés publics, voire de contrats publics, les prétendants et prestataires auraient également intérêt à s’en imprégner afin d’anticiper les exigences des pouvoirs adjudicateurs.

Allons plus loin, toute entreprise, même celle qui ne naviguerait pas dans les eaux des contrats publics, devrait l’insérer dans sa bibliothèque. Nous le savons, l’expérimentation dans l’achat public est un bon marqueur réglementaire et peut même, dans certains cas, être un préalable à l’édiction d’une obligation plus générale.


Julien Girard

 

 

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[20 févr. 2015 ]


L’engouement du recours, il y a un certain nombre d’années, par les collectivités territoriales, au contrat de partenariat va, avec vraisemblance, s’estomper. La raison d’un tel désaveu pourrait trouver son origine dans, d’une part, les critiques dont ce type de contrat particulier fait l’objet et, d’autre part, les contentieux récents.

On sait que le contrat de partenariat constitue, en vertu des dispositions du II de l’article L. 1414-2 du CGCT, une dérogation au droit de la commande publique, les personnes publiques ne pouvant y recourir que si, l’un des trois motifs suivants, est satisfait : le projet est complexe, le projet est urgent ou le projet présente un bilan avantages / inconvénients plus favorable pour ce type de contrat que pour ceux d’autres contrats publics, tels que les marchés publics ou les conventions de délégation de service public.

La Cour des Comptes vient, tout récemment, dans son rapport public annuel présenté le 11 février dernier, de pointer du doigt les risques juridiques et financiers du recours au contrat de partenariat.

Selon la Cour, si ce type de contrat constitue un outil de la commande publique en voie de stabilisation au sein des collectivités territoriales, leur mise en œuvre peut être justifiée sous réserve de respecter certaines conditions et, notamment, un montant significatif d’investissement, une soutenabilité budgétaire démontrée et une bonne maîtrise par les collectivités des procédures d’attribution et de suivi des contrats.

La Cour précise, également, que si ces contrats peuvent répondre aux difficultés budgétaires à court terme de certaines collectivités, ils ne permettent cependant pas de les résoudre et génèrent de fortes, contraintes à long terme.

La Cour souligne, enfin, les risques liés au recours à cet outil dérogatoire aux règles habituelles de la commande publique qui ne doivent pas, selon elle, être sous-estimés et qui nécessitent une adaptation des procédures qui le régissent.

La juridiction administrative semble, également, tout aussi sensible et attentive à ces contrats.

Le 6 novembre 2014, le Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise enjoignait, ainsi, au ministère de l’écologie de résilier un contrat de partenariat portant sur la construction, l’exploitation et la maintenance, sur le territoire métropolitain, de 63 centres d’entretien et d’intervention (CEI) sur le réseau routier national non concédé, d’une surface d’environ 1.000 mètres carrés.

Selon le juge, si le projet était , il est vrai lourd techniquement, il n’était pas démontré qu’il était complexe, aucune innovation ou complexité technique particulière liée à la construction, notamment, de ce type de bâtiment largement standardisé ne pouvait être invoquée (TA Cergy-Pontoise, 6 novembre 2014, Conseil National de l’Ordre des Architectes, n° 1205030).

Le Conseil d’Etat, lui aussi, a prononcé l’annulation de la délibération par laquelle le Conseil Municipal de Biarritz avait autorisé le maire de cette commune à signer un contrat de partenariat pour la réalisation de la Cité de l’océan et du surf et pour le réaménagement du Musée de la mer.

Selon le Conseil d’Etat, le projet d’extension et de rénovation du « Musée de la mer », qui se traduisait par la réalisation d’un aquarium de 1.300 m3 réalisé dans un espace souterrain mitoyen d’un tunnel routier et d’un ancien bunker et qui impliquait, selon la Commune, la mise en place d’équipements de haute technologie et requérait le maintien de l’ouverture au public des installations existantes pendant la durée des travaux, ne suffisaient pas justifier le recours à un contrat de partenariat en l’absence de circonstances particulières de nature à établir qu’il était impossible à la commune de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins (CE, 30 juillet 2014, Commune de Biarritz, n° 363007).

Notons, enfin, l’annulation, par le Tribunal Administratif de Bordeaux, le 11 février 2015, de la délibération du Conseil Municipal de Bordeaux approuvant le recours à un contrat de partenariat pour la conception, la construction, l’exploitation, l’entretien, la maintenance et le
financement partiel de la cité municipale. Pour le Tribunal, une fois encore, la commune n’a pas justifié, lors du choix à ce type de contrat, qu’elle n’était pas objectivement en mesure, compte tenu de la complexité du projet de cité municipale invoqué, de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet (TA Bordeaux, 11 février 2015, Syndicat National des Entreprises du Second Œuvre, n° 1200574).



 

Eugénie RABUT

 

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[2 févr. 2015 ]

Par Anne-Margaux HALPERN

in JCP A n° 5 - 2 février 2015, p. 31

 

Dans un arrêt du 11 septembre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a jugé que, dans le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée, un candidat dont l'offre a été rejetée ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 83 du Code des marchés publics. De manière surprenante, la cour n'a pas, pour autant, précisé les fondements et les contours du droit à l'information des candidats évincés. Cette précision aurait été d'autant plus utile que les candidats évincés des marchés passés selon une procédure adaptée ne peuvent pas se prévaloir des dispositions de l'article 80 du Code des marchés publics.

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[14 janv. 2015 ]



Dans une décision récente n°368294 du 19 décembre dernier, le Conseil d’Etat a précisé, dans l’hypothèse de la résiliation d’une convention de délégation de service public, le sort des engagements contractuels du délégataire passés avec les usagers ou les tiers.

Il a jugé, que la personne publique, à laquelle il appartient de garantir la continuité du service public, se substituait de plein droit à son ancien cocontractant pour l’exécution des contrats conclus avec les usagers ou les tiers. 

Cet attendu de principe a, toutefois été nuancé par la Haute Juridiction qui a précisé que cette substitution ne devait avoir lieu que si les contrats en cause ne comportaient pas d’engagements anormalement pris, c’est-à-dire des engagements qu’une interprétation raisonnable du contrat relatif à l’exécution d’un service public ne permettait pas de prendre au regard notamment de leur objet, de leurs conditions d’exécution ou de leur durée, à moins que, dans ce cas, la personne publique n’ait donné son accord à leur conclusion.

Il a, également, jugé que pour l’application de ces règles, la substitution de la personne publique n’emportait pas le transfert des dettes et créances nées de l’exécution antérieure des contrats conclus par l’ancien cocontractant de la personne publique, qu’il s’agisse des contrats conclus avec les usagers du service public ou de ceux conclus avec les autres tiers.

Le Conseil d’Etat a, donc, estimé que la CAA de Marseille avait commis une erreur de droit en jugeant que la commune devait venir aux droits de son délégataire dans l’ensemble de ses rapports avec les usagers dès lors que la convention de délégation de service public avait été résiliée et que la commune ne pouvait pas se prévaloir du fait que le contrat conclu par le délégataire avec une société ne pouvait pas être regardé comme un engagement anormalement pris.

Eugénie Rabut Werl

Avocate