Droit public »

[22 oct. 2014 ]


Par un arrêt du 8 octobre 2014, le Conseil d’Etat admet, pour la première fois, qu’un contrat administratif stipule, sous certaines conditions, une clause autorisant le cocontractant de la personne publique à résilier unilatéralement ce contrat, note sous Conseil d’Etat, 8 octobre 2014, Société Grenke Location, req. n°370644.

En l’espèce, le « Musée des civilisations de l'Europe et de la méditerranée » (ci-après « MUCEM »), service à compétence nationale du ministère de la culture et de la communication, et la société Grenke Location ont conclu un marché ayant pour objet la mise à disposition de cinq photocopieurs moyennant le versement d’un loyer trimestriel. Après avoir constaté que le MUCEM avait cessé de verser les loyers, la société Grenke Location a résilié ce contrat, en application de la clause prévue à cet effet et sollicité le versement de l'indemnité de résiliation contractuellement prévue ainsi que la restitution des matériels. Le Tribunal administratif de Strasbourg, saisi du litige, a condamné l’Etat à verser à son cocontractant l’indemnité de résiliation. En revanche, la Cour administrative d’appel a annulé ledit jugement, contraignant la société Grenke Location à former un pourvoi en cassation.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat rappelle que d’une part, sauf cas de force majeure, le cocontractant d’une personne publique ne peut se prévaloir de l’exception d’inexécution pour s’exonérer de son obligation d’exécuter le contrat, et d’autre part, qu’il ne peut prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat introduit une exception à ce principe et juge qu’ « il est toutefois loisible aux parties de prévoir dans un contrat qui n'a pas pour objet l'exécution même du service public les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ». Afin de garantir le respect du principe de continuité du service public, une clause amiable de résiliation n’est légale que sous réserve que le contrat n'ait pas pour objet l'exécution même du service public.

Puis, le Conseil d’Etat précise les modalités dans lesquelles la clause de résiliation doit être mise en œuvre : « cependant, le cocontractant ne peut procéder à la résiliation sans avoir mis à même, au préalable, la personne publique de s'opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d'intérêt général, tiré notamment des exigences du service public ; que lorsqu'un motif d'intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l'exécution du contrat ; qu'un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs ; qu'il est toutefois loisible au cocontractant de contester devant le juge le motif d'intérêt général qui lui est opposé afin d'obtenir la résiliation du contrat ».
Il en résulte que le cocontractant qui souhaiterait appliquer la clause de résiliation doit avoir, préalablement, mis en mesure la personne publique de s'opposer à la rupture des relations contractuelles laquelle ne peut être fondée que sur un motif d'intérêt général qui peut notamment reposer sur les exigences du service public.
Enfin, le Conseil d’Etat ne rompt toutefois pas totalement avec sa jurisprudence antérieure puisque qu’il rappelle qu’en l’absence de motif d’intérêt général, il appartient au cocontractant de continuer à exécuter le contrat et qu’à défaut, la personne publique peut résilier le marché à ses torts exclusifs. En tout état de cause, le cocontractant a toujours la possibilité de saisir le juge aux fins d’obtenir la résiliation du contrat et contester le motif d'intérêt général qui lui est opposé.
Faisant application de ces principes au cas d’espèce, le Conseil d’Etat considère que les clauses litigieuses sont illégales au motif qu'elles permettaient au cocontractant de l'Administration de résilier unilatéralement le contrat en cas de retard de paiement des loyers, sans rechercher si ces clauses répondaient aux conditions rappelées ci-dessus.

Par suite, l’arrêt de la Cour administrative d’appel est annulé.

 
Anne-Margaux Halpern

 

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[6 oct. 2014 ]




Annoncé par le gouvernement au printemps dernier, le décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics, publié au Journal Officiel le 28 septembre dernier, marque la première étape de la transposition de la directive « Marchés », adoptée en février dernier par le Conseil de l’Union européenne.

Ce décret transpose, de manière accélérée, certaines mesures destinées à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et introduit une nouvelle procédure, le partenariat d’innovation. Il modifie le Code des marchés publics, le décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Les nouveautés introduites par le présent décret sont les suivantes :

1.- Un décret favorable aux candidatures des petites et moyennes entreprises

Trois nouveautés permettent de faciliter l’accès des entreprises à la commande publique :

•    plafonnement du chiffre d’affaires annuel minimal exigé par les acheteurs à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, « sauf justifications liées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution » ;
•    allègement du contenu des dossiers de candidature : les candidats ne sont plus tenus de « fournir les documents et renseignement que le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique » ;
•    l’acheteur public peut également prévoir, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, que les candidats ne seront pas tenus de fournir les documents et renseignements qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables.

2.- L’introduction en droit français du partenariat d’innovation

Le décret introduit le partenariat d'innovation aux articles 70-1 à 70-3 du Code des marchés publics, aux articles 41-4 à 41-6 du décret n°2005-1308 et aux articles 41-4 à 41-6 du décret n°2005-1742 pour les marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Ce nouveau contrat a pour objet de favoriser « la recherche et le développement ainsi que l'acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat »,

Le Code donne une définition de la notion d’innovation, à l’article 70-1 du Code des marchés publics : « sont innovants, au sens du présent article, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ».
 
Ces nouveaux marchés sont conclus sous la forme de marchés négociés, en plusieurs phases qui suivront, en premier lieu, le déroulement du processus de recherche et de développement puis, en second lieu, l’acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat. A l'issue de chaque phase, le pouvoir adjudicateur décide :

•    soit de poursuivre l'exécution du partenariat d'innovation, éventuellement après avoir précisé ou modifié, avec l'accord du partenaire, les objectifs de la phase suivante et les moyens à mettre en œuvre pour les atteindre ;
•    soit de mettre un terme au partenariat d'innovation ou, lorsqu'il existe plusieurs partenaires, de réduire leur nombre en mettant un terme à leurs contrats.

L'exécution de chaque phase est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur notifiée au partenaire dans les conditions fixées dans le partenariat.


Le décret du 26 septembre 2014 est entré en vigueur le 1er octobre 2014 et s’applique aux marchés et accords-cadres pour lesquels une procédure de passation a été engagée à compter du 1er octobre 2014. En revanche, il ne s'applique pas aux marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ou dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d'acquisition dynamique a été engagée avant cette date.
 

Anne-Margaux Halpern

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[22 sept. 2014 ]


Par un arrêt du 30 juillet 2014, le Conseil d’Etat a précisé les conditions dans lesquelles une personne publique peut modifier les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres dans le cadre d’une procédure d’attribution d’une délégation de service public, note sous Conseil d’Etat, 30 juillet 2014, Société Lyonnaise des eaux France, req. n°369044.

En l’espèce, un syndicat des eaux a conclu une convention de délégation de service public de distribution d’eau potable avec une société. Saisi par la société Lyonnaise des eaux, candidate évincée à la procédure d’attribution de la délégation de service public, le Tribunal administratif de Dijon a annulé cette convention. Saisie en appel, la Cour administrative d’appel de Lyon a annulé le jugement. La société Lyonnaise des eaux a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt en soutenant que le syndicat aurait manqué au principe de transparence en modifiant en cours de consultation les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres portés préalablement à la connaissance des candidats.

Après avoir rappelé que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et qu’il appartient à la personne publique d’informer les candidats des critères de sélection des offres, préalablement au dépôt de leur offre, le Conseil d’Etat a précisé que cette obligation d’information ne visait pas les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres.

Toutefois, le Conseil d’Etat a jugé que « si, alors même qu'elle n'y est pas tenue, [la personne publique] rend publiques les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu'en informant les candidats de cette modification en temps utile :

•    avant le dépôt des candidatures, afin que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale sur les modalités de mise en œuvre des critères a elle-même été donnée avant le dépôt des candidatures ;
•    avant le dépôt des offres, pour que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale n'a été donnée qu'après le dépôt des candidatures ».

Ayant constaté que la personne publique avait informé les candidats des modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres, le Conseil d’Etat a jugé qu’elle ne pouvait pas les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures.

Par suite, l’arrêt de la Cour administrative d’appel a été annulé.

 
Anne-Margaux Halpern

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[1 sept. 2014 ]

Le cabinet Huglo Lepage reconnu comme "spécialiste incontournable du droit de l'environnement et du droit public" par Legal 500 : le guide de référence du marché parisien des cabinets d'avocats pour les entreprises.

Le cabinet "délivre des analyses juridiques particulièrement robustes et adaptées aux réalités et objectifs de l'entreprise".

Legal 500 salue également "l'extrême réactivité des équipes de juristes"

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[29 juil. 2014 ]

L'affaire Bygmalion et ses récents prolongements ont mis en évidence une inadaptation de la législation en vigueur et la nécessité de repenser les règles en matière de transparence financière de la vie politique. le quotidien La Croix a donc sollicité l'analyse de Jean-Christophe Ménard, avocat spécialisé en droit de la vie politique, concernant les réformes à mettre en oeuvre afin d'assainir le financement de la vie politique et anticiper sur les problématiques à venir.

 

 

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[23 juil. 2014 ]

Jusqu’à l’arrêt TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION (Conseil d’Etat, 16 juillet 2007, SOCIETE TROPIC, req. n°291545), un candidat évincé pouvait uniquement saisir le juge, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, d’une demande tendant à la suspension des actes détachables du contrat (rejet de l’offre, décision d’attribution du contrat…).

L’arrêt TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, confirmé récemment par l’arrêt DEPARTEMENT DU TARN-ET-GARONNE (Conseil d’Etat Ass., 4 avril 2014, DEPARTEMENT DU TARN-ET-GARONNE, req. n°358994) a ouvert le référé suspension aux candidats évincés en leur permettant de solliciter du juge des référés la suspension de l’exécution du contrat :

« une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution » (Conseil d’Etat, 16 juillet 2007, SOCIETE TROPIC, req. n°291545).

 Ainsi, depuis 2007, les candidats évincés peuvent se prévaloir de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative et former un référé suspension à l’appui d’un recours en contestation de la validité du contrat. Aux termes de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative :

« Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

Suivant la formule jurisprudentielle consacrée, la condition d'urgence à laquelle l'article L. 521-1 du Code de justice administrative subordonne le prononcé d'une mesure de suspension « doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre » (Conseil d’Etat, 19 janvier 2001, CONFEDERATION NATIONALE DES RADIOS LIBRES, n° 228815).

Compte tenu des spécificités du référé suspension applicable à la matière contractuelle, la condition d’urgence a fait l’objet de précisions par les juridictions administratives.

Or, une analyse des différentes décisions rendues fait apparaître que cette condition d’urgence est très rarement admise par les juridictions administratives et que par suite, les cas de demande de suspension de l’exécution d’un contrat sont quasi-systématiquement rejetés.


Par un arrêt du 3 février 2010, le Conseil d’Etat a jugé que l’urgence, appréciée objectivement et globalement compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, pouvait être satisfaite dans deux hypothèses, à savoir l’atteinte à un intérêt public et l’atteinte aux intérêts du requérant (Conseil d’Etat, 3 février 2010, COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L’ARC MOSELLAN, req. n°330237).


1.- S’agissant de l’atteinte aux intérêts du requérant, il ressort de la jurisprudence que la condition d’urgence est appréciée très strictement et que les juridictions sont réticentes à faire prévaloir un intérêt privé sur un intérêt public.

De sorte que les demandes de suspension sont quasi-automatiquement rejetées.

A titre d’exemple, le Tribunal administratif d’ORLEANS a jugé que la condition d’urgence devait s’apprécier non pas au regard de la situation financière immédiate de la société requérante mais par référence aux effets d’une mesure de suspension sur les obligations de la collectivité et que par suite, ladite condition n’était pas satisfaite dès lors que le requérant ne démontrait aucun préjudice aux intérêts qu’il entendait défendre (Tribunal administratif d’Orléans, 28 mai 2008, SOCIETE COMPOST SUD ESSONE, req. n°0801420 : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 169, note J-P Pietri).

De même, s’agissant plus précisément du préjudice financier, les juridictions administratives ont jugé que la condition d’urgence n’était pas satisfaite dès lors qu’il n’était pas démontré que la perte du contrat contesté aurait eu des conséquences significatives sur les résultats financiers ou le développement commercial de la société requérante (Tribunal administratif de Dijon, 13 août 2008, SOCIETE MUNICIPALITE SERVICE, req. n°0801715 ; Tribunal administratif de Besançon, 12 février 2008, SOCIETE CBS, JCP A 2008, 2075, note F. Linditch.).

Il est d’autant plus difficile de démontrer l’urgence que les juridictions administratives refusent toujours, à ce jour, de reconnaître une présomption d’urgence (Tribunal administratif de Versailles, 5 juin 2008, SOCIETE COMPASS, req. n°0805259 ; Tribunal administratif de Besançon, 12 février 2008, SOCIETE CBS, JCP A 2008, 2075, note F. Linditch.), malgré les récentes suggestions en ce sens du Rapporteur public Bertrand DACOSTA, dans ses conclusions sous l’arrêt TARN-ET-GARONNE (Conseil d’Etat Ass., 4 avril 2014, DEPARTEMENT DU TARN-ET-GARONNE, req. n°358994).

Il apparaît donc difficile pour le requérant d’obtenir la suspension de l’exécution d’un contrat en se fondant sur la seule atteinte à ses intérêts.


2.- S’agissant de l’intérêt public auquel la conclusion d’un contrat est susceptible de porter atteinte, le juge administratif a précisé à plusieurs reprises que les vices allégués dans la procédure de passation et dans le contrat lui-même n’étaient pas susceptibles de caractériser une situation d’urgence au sens de l’article L.521-1 du Code de justice administrative (Tribunal administratif d’Orléans, 28 mai 2008, SOCIETE SUD ESSONE, req. n°0801420 : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 169, note J-P Pietri ; voir également Tribunal administratif de Versailles, 19 mars 2008, Société CRC SA, req. N°0801326).

Les juridictions procèdent à une mise en balance entre le préjudice subi par le requérant et l’intérêt à la poursuite de l’exécution du marché dont l’objet est, par définition, nécessairement lié à l’accomplissement d’une mission de service public ou d’une mission d’intérêt général.

Cette mise en balance des intérêts conduit généralement les juridictions à rejeter une demande de suspension de l’exécution du contrat.

A ce jour, les juridictions administratives ont jugé que la condition d’urgence était satisfaite dans deux hypothèses de violation flagrante d’un intérêt public, à savoir la violation outrageuse par le pouvoir adjudicateur d’une ordonnance du juge des référés précontractuels l’ayant enjoint de suspendre la signature du marché (Conseil d’Etat, 6 mars 2009, SOCIETE BIOMERIEUX, req. n°324064) et la méconnaissance d’une liberté fondamentale (Conseil d’Etat, 16 novembre 2009, MINISTRE DE L’IMMIGRATION, DE L’INTEGRATION, DE L’IDENTITE NATIONALE ET DU DEVELOPPEMENT SOLIDAIRE – ASSOCIATION COLLECTIF RESPECT, req. n°328826 et 328974 ; voir également Tribunal administratif de Paris, 30 mai 2009, CIMADE, req. n°098086 et 098232).

A l’exception de ces deux décisions, les demandes de référé ont toutes été rejetées.


3.- Il résulte de tout ce qui précède que la difficulté pour les requérants de se prévaloir d’une atteinte à l’intérêt public ou d’une atteinte à leurs intérêts explique que le bilan du référé-suspension en matière contractuelle soit mitigé et que les chances de succès d’une telle action soient, à ce jour, extrêmement rares.

Par Anne-Margaux HALPERN

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[21 juil. 2014 ]

Par un arrêt en date du 21 juillet 2014, la cour administrative d’appel de Nantes a donné raison à Monsieur Vincent PETIT, défendu par le Cabinet HUGLO LEPAGE, dont le cheval était décédé des suites de l’inhalation du sulfure d’hydrogène dégagé par les algues vertes sur la baie de Saint-Michel-en-Grève. La cour administrative d’appel a en effet annulé le jugement du tribunal administratif de Rennes du 29 juin 2012 et retenu la responsabilité de l’Etat pour n’avoir pas pris les mesures nécessaires pour endiguer le phénomène des algues vertes, et préserver ainsi l’environnement et la santé des personnes de leurs effets toxiques. Toutefois, la cour administrative d’appel a estimé que le requérant, connaissant parfaitement les lieux, ne pouvait prétendre à une indemnisation totale de son préjudice.
L’essentiel de cet arrêt reste que, une fois de plus, la justice administrative sanctionne l’incapacité des pouvoirs publics de s’attaquer sérieusement au problème récurrent et croissant des algues vertes, reconnaissant ainsi les conséquences sanitaires de cette carence.


Contacts presse :

Corinne LEPAGE, Avocate associée : 06 11 17 50 97
Jean-Christophe MENARD, Avocat à la Cour : 01 56 59 29 59
Coralie BANCELIN, chargée de communication : 01 56 59 29 56

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[11 juil. 2014 ]

Dans un arrêt du 4 mars 2014 devenu définitif ce 8 juillet suite au rejet de la demande de renvoi faite par le Gouvernement italien, la Cour européenne des droits de l'homme confirme sa prise de position contre le cumul des sanctions administratives et pénales.Elle confirme qu'il y a eu violation de l'article 4 du protocole n° 7 qui prévoit le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois.

Jusqu'à présent, le système français (comme le système italien) de la double peine permet aux mêmes faits de constituer une infraction pénale et d'appeler une sanction administrative entraînant par conséquent une double condamnation - pénale et administrative - tant que le cumul des peines prononcées n'excède pas le montant maximal d'une deux sanctions applicables.

En l'espèce, les requérants ont introduit un recours à l'encontre de la sanction administrative qui leur a été infligée par la Commission nationale des sociétés et de la Bourse (CONSOB) et des poursuites pénales dont ils ont fait l'objet après avoir été accusés d'une manipulation du marché dans le cadre d'une opération financière.

Selon la Cour, les nouvelles poursuites pénales à l'encontre des requérants concernent des infractions portant sur des faits identiques à ceux pour lesquels ils avaient été définitivement condamnés, et doivent par conséquent être clôturées dans les plus brefs délais.

 

Voir le communiqué de presse de la CEDH du 4 mars 2014 CP CEDH 04.03.14.pdf (133,40 kb)

 

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[4 juil. 2014 ]


Remettant en cause une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, l’article 72 de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises crée une section 7 « Utilisation du domaine public dans le cadre de l'exploitation de certaines activités commerciales » au sein du chapitre IV du titre II du livre Ier de la 2e partie du Code général de la propriété des personnes publiques et autorise désormais la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public.

L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, nouvellement entré en vigueur, met ainsi un terme à une divergence de jurisprudences entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

En effet, jusqu’à la loi du 18 juin 2014, les juridictions administratives excluaient la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public en raison du caractère précaire et révocable de l’occupation (Voir par exemple Cour administrative d’appel de Nantes, 9 mai 2014, req. n°12NT03234 ; Cour administrative d’appel de Nantes, 3 avril 2014, req. n°12BX02036).

Dans le prolongement de cette jurisprudence, les juridictions administratives refusaient que l’occupant du domaine public exerce la propriété commerciale sur le fonds de commerce (Conseil d’Etat, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, req. n°323924).

Par suite, dans l’hypothèse d’une résiliation unilatérale de la convention d’occupation du domaine public, l’occupant ne pouvait se prévaloir de la perte d’un fonds de commerce et ne pouvait prétendre qu’à la réparation de son préjudice consécutif à la résiliation du contrat. A titre d’exemple, par un arrêt du 31 juillet 2009, le Conseil d’Etat avait jugé que :

« Considérant que, si l'autorité domaniale peut mettre fin avant son terme à un contrat portant autorisation d'occupation du domaine public pour un motif d'intérêt général et en l'absence de toute faute de son cocontractant, ce dernier est toutefois en droit d'obtenir réparation du préjudice résultant de cette résiliation unilatérale dès lors qu'aucune stipulation contractuelle n'y fait obstacle […]

Considérant […]qu'en l'absence de clause contraire, la société requérante est en droit, par suite, d'obtenir réparation du préjudice direct et certain en résultant, tel que la perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation ;

Considérant […] qu'eu égard au caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, ainsi que du caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propriétaire » (Conseil d’Etat, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, req. n°316534).

A contrario, la Cour de cassation avait réaffirmé, à plusieurs reprises, la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public, sous réserve que l’entreprise soit titulaire d’une clientèle réelle et personnelle. Selon la Cour de cassation, le caractère précaire de l’autorisation du domaine public lequel s’oppose à l’application du statut des baux commerciaux n’interdisait pas que l’activité commerciale développée par l’occupant puisse constituer un fonds de commerce (A titre d’exemple Cass. Comm., 28 mai 2013, pourvoi n°12-14049).

L’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques met définitivement un terme à ces divergences de jurisprudence en énonçant qu’ « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre ».

L’article L. 2124-33 dispose que « toute personne souhaitant se porter acquéreur d'un fonds de commerce ou d'un fonds agricole peut, par anticipation, demander à l'autorité compétente une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'exploitation de ce fonds. L'autorisation prend effet à compter de la réception par l'autorité compétente de la preuve de la réalisation de la cession du fonds ».

Ces dispositions ne s’appliquent pas au domaine public naturel.

Ces nouvelles dispositions devraient ainsi permettre le développement d’activités commerciales sur le domaine public et devraient conduire les juridictions à indemniser les occupants en cas de perte de leur fonds de commerce.


Anne-Margaux Halpern

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[24 juin 2014 ]

Par un arrêt du 12 juin 2014, la Cour administrative d’appel de Lyon a rappelé que la nécessité d'assurer la continuité du service public de distribution d'eau potable justifie l’annulation différée du contrat de délégation de service public ayant pour objet la gestion de l’assainissement collectif et non collectif (CAA Lyon, 12 juin 2014, Société Semerap, req. n°13LY01340).

En l’espèce, une commune a initié une procédure de passation d’une délégation de service public ayant pour objet la gestion de l’assainissement collectif et non collectif pour une durée de douze ans. Aux termes des documents de la consultation, il était indiqué que les candidats admis à déposer une offre seraient sélectionnés notamment sur leur capacité à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. Quatre sociétés ont été admises à présenter une offre et à négocier. Une société candidate dont l’offre a été rejetée a formé un recours tendant à l’annulation de la convention devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand lequel l’a débouté de sa demande.

A la suite du rejet de sa demande par le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, le candidat évincé a interjeté appel. A l’appui de son recours, le candidat évincé soutenait que la commune avait commis une erreur d’appréciation en retenant l’offre de l’attributaire laquelle était fondée sur un compte d’exploitation erroné.

Après avoir rappelé les règles posées par la jurisprudence Tropic (Conseil d’Etat Ass, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n°291545), la Cour a jugé que l'offre de la société délégataire était « structurellement et manifestement déficitaire » et que compte tenu de la nature de ce vice qui avait affecté le choix du délégataire et faussé les résultats de la consultation, la seule sanction possible était l’annulation du contrat.

La Cour s’est ensuite prononcée sur la question de savoir s’il y avait lieu de prononcer ou non une annulation différée du contrat. Après avoir relevé que « l'annulation de la convention ne porterait pas d’atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants », la Cour a considéré qu’ « eu égard à la nécessité d'assurer la continuité du service public de distribution d'eau potable et aux délais de mise en œuvre d'une procédure de choix d'un nouveau délégataire, il y avait lieu de différer l'annulation au dernier jour du sixième mois suivant la notification du présent jugement ».

Par cet arrêt, la Cour a considéré que la nécessité de garantir la continuité du service public ne constituait pas une mission d’intérêt général. Elle en a déduit que la continuité du service public peut, à elle seule, parfaitement justifier une annulation différée d’un contrat même en l’absence d’atteinte à l’intérêt général.


Anne-Margaux Halpern