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[6 juin 2014 ]

A valeur constitutionnelle depuis l'adoption de la loi constitutionnelle n°2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, cette Charte a été intégrée au premier alinéa du Préambule de la Constitution, rédigé en ces termes : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004 ».

Depuis, elle est abondamment invoquée dans tous les types de contentieux, sans que l’identification de la portée des principes qu’elle contient (principe de précaution, droit à un environnement équilibré et respectueux de la santé, principe du pollueur-payeur,…) apparaisse aisée.

En charge de garantir la constitutionnalité des normes juridiques, le Conseil constitutionnel, qui s’était référé pour la première fois à la Charte de l'environnement par une décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005 (relative à la création du registre international français de l’immatriculation des navires), a décidé de publier une note synthétique qui analyse les quelques décisions rendues depuis 2005. Si toutes les dispositions de la Charte ont en effet valeur constitutionnelle (décisions n°s 2011-192 QPC du 10 novembre 2011 et 2014-394 QPC du 7 mai 2014), toutes n'instituent pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit et ne peuvent donc être invoquées à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité.

La lecture de cette note est particulièrement intéressante pour rendre plus lisible la portée de ce document situé en haut de la hiérarchie des normes juridiques françaises.

Par Martin GUERIN

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[13 mai 2014 ]


Par un arrêt du 11 avril 2014, le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il ne peut exiger des candidats, pour sélectionner ceux qui seront admis à présenter une offre, que les renseignements et documents prévus par l'arrêté du 28 août 2006, pris en application de l’article 45 du Code des marchés publics (Conseil d’Etat, 11 avril 2014, Ministre de la Défense, req. n°375245)

En l’espèce, le Ministère de la Défense a lancé une procédure de passation d'un marché de conception-réalisation du « cercle mess » de l'école nationale des sous-officiers d'active à Saint-Maixent-l'Ecole. Dans les documents de la consultation, le Ministre avait exigé, pour procéder à la sélection des candidats admis à présenter une offre, la production d'une note présentant la composition de l'équipe dédiée au projet ainsi que l'organisation mise en place pendant la phase de conception et pendant les phases de réalisation, de mise en service et de maintenance de l'ouvrage, avec la définition des rôles et responsabilités des membres de ces équipes et de leur méthodologie de travail.

Une société candidate dont l’offre a été rejetée a formé un référé précontractuel devant le Tribunal administratif de Bordeaux lequel a annulé la procédure.

 Le Ministre a formé un pourvoi en cassation contre ladite ordonnance. Le Conseil d’Etat a admis la recevabilité du pourvoi en considérant que le Tribunal administratif avait commis une erreur de qualification juridique des faits. Statuant sur le fondement de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a annulé la procédure de passation du marché aux motifs que la production d’une note présentant la composition de l'équipe dédiée au projet, l'organisation mise en place, la définition des rôles et responsabilités des membres de ces équipes et de leur méthodologie de travail ne figurait pas parmi la liste des documents et renseignements limitativement prévus par l’arrêté du 28 avril 2006 que pouvait exiger le Ministre.

Après avoir considéré que ce manquement avait lésé la société requérante, le Conseil d’Etat a annulé la procédure de passation du marché dans son intégralité.


par Anne-Margaux Halpern

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[12 mai 2014 ]


Par un arrêt du 3 avril 2014, la Cour administrative d’appel de Douai a rappelé que le sous-traitant qui bénéficie du paiement direct pour les prestations sous-traitées a également droit au paiement direct des travaux supplémentaires, note sous Cour administrative d’appel de Douai, 3 avril 2014, SA Les Compagnons paveurs, req. n°12DA01302.

En l’espèce, dans le cadre de travaux d’aménagement réalisés sur la voirie communale, le titulaire du marché a confié la pose des pavés à un sous-traitant. Par acte spécial annexé à l’acte d’engagement, la commune a accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement, conformément aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975. A la suite de travaux supplémentaires réalisés par le sous-traitant, et eu égard au refus de l’entrepreneur principal de lui payer lesdits travaux, le sous-traitant a adressé à la commune une demande de paiement direct des travaux supplémentaires. La collectivité a refusé de payer les prestations dès lors qu’elles excédaient le montant des prestations prévu dans la déclaration de sous-traitance.

Le sous-traitant a alors saisi le Tribunal administratif d'Amiens lequel a fait partiellement droit à sa demande.  Par suite, ce dernier a formé un pourvoi en cassation. La Cour administrative d’appel d’Amiens a jugé que :

« Considérant que le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit au paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage ».

Après avoir relevé le caractère indispensable des travaux, la Cour administrative d’appel de Douai a condamné la commune à régler au sous-traitant l’ensemble des prestations effectuées.

Par cet arrêt, la Cour a étendu le droit au paiement direct du sous-traitant tout en le conditionnant.


Anne-Margaux Halpern

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[28 avr. 2014 ]

L’Union européenne s’investit dans la promotion et le soutien de la responsabilité environnementale, sociale et sociétale des entreprises. Le « reporting RSE » devrait ainsi devenir obligatoire en Europe d’ici 2015, suivant la modification de la réglementation comptable en vigueur (Quatrièmes et Septièmes directives comptables sur les comptes annuels et consolidés, 78/660/CEE et 83/349/CEE, respectivement) ayant pour objectif d'accroître la transparence et la performance des entreprises de l'UE, sur les questions environnementales et sociales, par la publication d'informations extra-financières en matière de développement durable.


Fruit d’un compromis laborieux et porté par le commissaire européen Michel Barnier, le Parlement européen a en effet récemment adopté en séance plénière, le 15 avril 2014, la directive sur la publication d'informations extra-financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes sociétés et certains groupes.

La directive entrera en vigueur une fois adoptée par le Conseil et publiée au Journal officiel de l'UE.


Sur le plan de l’historique, cette mesure a été annoncée par la Commission dans l’Acte pour le marché unique en avril 2011, et dans la communication « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014 », publiée en octobre 2011.
Le Parlement européen a ensuite adopté deux résolutions le 6 février 2013, (« Responsabilité sociale des entreprises : comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable » et « Responsabilité sociale des entreprises : promouvoir les intérêts de la société et ouvrir la voie à une reprise durable et inclusive »), reconnaissant l’importance de la transparence des entreprises dans ces domaines.
La Commission européenne avait enfin adopté sa proposition le 16 avril 2013.


Sur le fondement de ces mesures les entreprises devront communiquer des informations sur leurs politiques, les risques et les résultats en ce qui concerne les questions environnementales, les aspects sociaux et liés au personnel, le respect des droits de l'homme, les questions de la lutte contre la corruption, et la diversité dans leur conseil d'administration.


Les nouvelles règles s'appliqueront à un certain nombre d’entreprises concernées (les sociétés cotées ainsi que certaines sociétés non-cotées, comme les banques, les compagnies d'assurance, et d'autres entreprises qui sont ainsi désignées par les États membres en raison de leurs activités, leur taille ou leur nombre de salariés). Le champ d'application comprend env. 6 000 grandes entreprises et groupes à travers l'UE (contre une cible initialement estimée à 18.000 si les obligations avaient été étendue à toutes les entreprises de plus de 500 salariés).


En l’état ce dispositif s’adressera ainsi à certaines grandes entreprises avec plus de 500 salariés. En particulier, les grandes entités d'intérêt public avec plus de 500 salariés seront tenues de publier certaines informations extra-financières dans leur rapport de gestion.


La directive laisse une forme de flexibilité aux entreprises dans la manière de communiquer les informations jugées « pertinentes », suivant le dispositif souple et non intrusif « comply or explain » (« publier ou expliquer »), notamment de la manière qu'ils jugent la plus utile, ou dans un rapport séparé.


A cet effet, la France dispose déjà d’un cadre réglementaire particulier depuis la Loi NRE du 15 mai 2001 de même que le Danemark avec loi danoise du 16 décembre 2008, mais les entreprises concernées peuvent pareillement utiliser les lignes directrices internationales, européennes ou nationales qu'ils jugent appropriées (on citera notamment le Pacte mondial de l'ONU, la Global Reporting Initiative (GRI), la norme ISO 26000, les principes directeurs de l'OCDE sur les multinationales, déclaration de l'OIT, ou encore le Code allemand du développement durable adopté fin 2011, les labels ISR…).


Par ailleurs, la Commission élaborera des lignes directrices afin de faciliter la publication d'informations extra-financières par les entreprises, en tenant compte des meilleures pratiques actuelles, des développements internationaux et d'autres initiatives de l'UE.


La dynamique est donc lancée à l’échelle européenne en matière de transparence des informations extra-financières des entreprises pour éviter une fragmentation des pratiques et une harmonisation des cadres réglementaires. Le dispositif devrait naturellement évoluer par la suite pour se diffuser plus généralement dans le milieu économique et créer des conditions égales pour toutes les entreprises au sein de l’Union européenne.


Adrien FOURMON

 

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[8 avr. 2014 ]

Adoptées par le Conseil de l'Union européenne le 11 février 2014, les deux directives européennes relatives aux marchés publics (Directive 2014/24/UE et Directive 2014/25/UE) et la directive relative à l’attribution des concessions (Directive 2014/23/UE) ont été publiées au Journal officiel de l’Union européenne le 28 mars 2014.

Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur le 17 avril 2014.

Comme l’a souligné le Ministre de l’Economie et des Finances de l’époque, Pierre Moscovici, le 12 mars dernier, cette transposition se fera en deux étapes :

•    s’agissant des directives marchés : le gouvernement procédera par ordonnance laquelle se présentera sous la forme d’un texte unique. La distinction entre les marchés relevant du Code des marchés publics et ceux relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 va donc disparaître ;
•    s’agissant de la directive relative aux concessions : elle va être transposée sous la forme d’une loi.

Les Etats ont deux ans pour transposer ces directives.



Anne-Margaux Halpern

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[8 avr. 2014 ]

Par un arrêt du 4 avril 2014 (Conseil d’Etat, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, req. n°358994), le Conseil d’Etat a élargi le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d’être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses

Réservé jusqu’à maintenant aux candidats évincés lors de la procédure de passation d’un contrat administratif (Conseil d’Etat, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545), le recours direct de tous les tiers contre le contrat constitue un véritable bouleversement jurisprudentiel. Ces derniers peuvent désormais contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, y compris en faisant valoir, devant le juge du contrat, l’illégalité des actes « détachables » du contrat. Par suite, le recours contre ces actes « détachables » leur est désormais fermé.

A l’instar de la décision Tropic Travaux Signalisation, l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne encadre très largement cette nouvelle voie de droit.

En effet, ce recours de pleine juridiction est ouvert à « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses », dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics. Sur le fond, les tiers ne peuvent contester que des « vices du contrat en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ».

Ce recours est également  ouvert au représentant de l’Etat dans le département et aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné qui peuvent, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, invoquer tout vice entachant le contrat. A la différence des autres tiers, le préfet peut, dans le cadre du contrôle de légalité, demander l’annulation des actes « détachables » du contrat tant que celui-ci n’est pas signé.

Les pouvoirs du juge sont très étendus : le juge apprécie l’importance de ces vices et les conséquences à en tirer. Il peut, selon les cas, décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe ou encore décider de résilier le contrat à compter d’une date fixée par lui. C’est seulement dans les cas où le contrat a un contenu illicite, ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité, que le juge, après avoir vérifié que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général, en prononce l’annulation totale. Enfin, il peut, s’il en est saisi, accorder une indemnisation pour le préjudice subi par le tiers requérant.

Pour des raisons de sécurité juridique, ce nouveau recours ne peut être exercé  que pour les contrats signés à compter du 4 avril 2014, date de l’arrêt. Pour les contrats signés avant cette date, l’ancienne voie de recours contre les actes « détachables » reste ouverte.


Anne-Margaux Halpern

 

 

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[27 mars 2014 ]


La restitution des biens de retour par le délégataire est une mesure utile au sens de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative, dès lors qu’elle permet d’assurer la continuité et le fonctionnement du service public, note sous CE, 5 février 2014, req. 371121.

En l’espèce, une Communauté de communes a confié à une société délégataire l’exploitation du service public d’un centre nautique, pour une durée de cinq ans. Au cours de cette période, le délégataire a, avec l’accord de la Communauté de communes, diversifié l’offre proposée aux usagers en créant une activité de remise en forme et d’aquacycle. A l’issue du contrat de délégation de service public, le délégataire a retiré du centre nautique les équipements de la salle de remise en forme ainsi que ceux nécessaires à l'activité d'aquacycle. La Communauté de communes a saisi je juge des référés aux fins d’obtenir la restitution des équipements, sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative.

Par un arrêt du 5 février 2014, le Conseil d’Etat a jugé que la restitution des biens de retour est au nombre des mesures utiles et urgentes susceptibles d’être prononcées sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative afin d’assurer la continuité du service public et son fonctionnement.

En outre, la Haute Assemblée a relevé que la création d’activités de remise en forme et d'aquacycle relevait du périmètre de la délégation de service public consentie, que la Communauté de communes avait pris en charge les travaux d'aménagement de la salle de remise en forme et décidé d'augmenter les tarifs proposés aux usagers du centre nautique et que par suite,  « les équipements utilisés pour l'accomplissement de ces activités pouvaient être regardés comme des biens de retour quand bien même ils ne figuraient pas à l'annexe 1 de la convention de délégation qui établissait, à la date de sa signature, la liste des ouvrages et équipements devant être remis gratuitement à la collectivité au terme du contrat ».

Il ressort de cet arrêt que le juge des référés peut requalifier des biens en biens de retour et ordonner leur restitution à la collectivité à l’issue du contrat de délégation de service public.

Anne-Margaux Halpern

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[21 mars 2014 ]

 

Conseil d’Etat, 5 mars 2014, req. n° 374048

 

Par un arrêt du 5 mars 2014, le Conseil d’Etat précise qu’un candidat qui a fait usage du référé précontractuel ne peut former un référé contractuel que sous certaines conditions.

 

En l’espèce, informé de ce que le pouvoir adjudicateur envisageait d’attribuer deux marchés de travaux à une entreprise concurrente, un candidat évincé a saisi le juge administratif d’un référé précontractuel en vue de l’annulation de la procédure. Ayant appris la signature des marchés au cours de la procédure, le candidat a formé un référé contractuel. Son recours a été déclaré irrecevable.

 

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’un référé précontractuel est introduit contre la procédure de passation d’un contrat, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature de ce contrat. La suspension s’impose à compter, « soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours. La méconnaissance de cette obligation de suspension par le pouvoir adjudicateur ouvre la voie du référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel ».

 

Faisant application de ce principe, le Conseil d’Etat juge que le pouvoir adjudicateur ne saurait être sanctionné pour manquement à son obligation de suspendre la signature des deux contrats dès lors que les recours en référé précontractuel ne lui ont été ni communiqués par le greffe du tribunal, ni notifiés par l’auteur desdits recours. Par suite, le pourvoi en cassation est rejeté.

 

Ainsi, le Conseil d’Etat juge que la négligence de l’auteur d’un recours en référé précontractuel le prive de la possibilité de former un recours en référé contractuel.

 

 

Anne-Margaux Halpern

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[18 févr. 2014 ]


Doctrine fiscale BOI-TVA-CHAMP-10-20-10-10-20130801 du 1er août 2013, entrée en vigueur le 1er janvier 2014.

Le régime de TVA applicable aux délégations de service public, et plus spécifiquement aux contrats d’affermage, a été profondément modifié depuis le 1er janvier 2014.

Cette modification résulte d’un long processus. En effet, initialement, conformément aux dispositions de l’article 210 de l’annexe II du Code général des impôts, le mécanisme de « transfert du droit à déduction de la TVA » permettait de transférer au titulaire du contrat de délégation de service public le droit à déduction de TVA ouvert à la collectivité délégante pour l’ensemble des investissements mis à la disposition de l’exploitant. Cette réglementation a été modifiée ultérieurement par une instruction fiscale 3 A-9-10 du 29 décembre 2010 laquelle a instauré, au paragraphe 54, un principe de taxation de la redevance d’affermage tout en maintenant le principe du transfert du droit à déduction de la TVA.

La difficile articulation entre ces différentes dispositions a conduit à une modification de la doctrine fiscale, le 1er août 2013 (BOI-TVA-CHAMP-10-20-10-10-20130801). Désormais, les collectivités délégantes sont assujetties à la TVA pour les investissements qu’elles mettent à la disposition de l’exploitant lorsque cette mise à disposition intervient à titre onéreux. Dans cette hypothèse, les collectivités déduisent directement, et non plus par l’intermédiaire du délégataire, la TVA grevant les dépenses engagées pour la réalisation de l’activité déléguée, conformément au droit commun.

Cependant, ce bouleversement doit être relativisé dès lors que le « transfert du droit à déduction de TVA » a été maintenu pour les investissements mis à la disposition du délégataire à titre gratuit ou dans l’hypothèse d’une redevance insuffisante.

« […] lorsqu'une collectivité territoriale confie l'exploitation d'un service à un tiers, la mise à disposition à titre onéreux des investissements que la collectivité a réalisés est constitutive d'une activité économique imposable. Par conséquent, la redevance d'affermage qui lui est versée par son délégataire en contrepartie de cette mise à disposition est soumise à la TVA.

A cet égard, il est rappelé que le lien direct entre un service et sa rémunération peut être établi sans pour autant que la rémunération corresponde à la valeur économique du service (BOI-TVA-CHAMP-10-10-10 au II-B § 90 et suivants). Néanmoins, lorsque la mise à disposition des investissements est effectuée contre une rémunération dont le niveau apparaît dérisoire symbolique, l'opération ne présente pas un caractère onéreux et la mise à disposition est alors considérée comme fournie à titre gratuit […]. »

Ces règles s’appliquent à compter du 1er janvier 2014. Des mesures transitoires ont toutefois été prévues pour les contrats en cours au 1er janvier 2014. Les collectivités disposent de deux options :

-    soit opter pour le régime antérieur, c’est-à-dire écarter l’assujettissement à la TVA et appliquer les règles du transfert du droit à déduction de TVA ;
-    soit décider d’appliquer les nouvelles règles, le montant de la redevance initialement prévu le contrat étant alors réputé hors taxe.

Résumé : A compter du 1er janvier 2014, les collectivités sont assujetties à la TVA pour les investissements qu’elles mettent à la disposition de l’exploitant lorsque cette mise à disposition intervient à titre onéreux. Dans cette hypothèse, les collectivités déduisent directement, et non plus par l’intermédiaire du délégataire, la TVA grevant les dépenses engagées pour la réalisation de l’activité déléguée, conformément au droit commun.

Pour les contrats stipulant le versement au délégant par le délégataire d’une redevance de mise à disposition des équipements dont le niveau apparaît dérisoire ou symbolique, la procédure de transfert du droit à déduction de TVA prévue à l’article 201 de l’annexe II du Code général des impôts reste applicable.


Anne-Margaux Halpern

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[14 févr. 2014 ]

Adoption définitive de trois nouvelles directives européennes sur la commande publique



Après avoir été adoptées par le Parlement européen, le 15 janvier 2014, le Conseil de l’Union a adopté, le 11 février dernier, trois directives ayant pour objet de moderniser et assouplir les procédures de passation des marchés publics et encadrer les contrats de concession. Plus précisément, le Conseil de l’Union a adopté :

-    une directive relative à la passation des marchés publics « secteurs classiques » remplaçant la directive n° 2004/18/CE ;
-    une directive relative à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, à savoir l’eau, l’énergie, les transports et les services postaux, remplaçant la directive n° 2004/17/CE ;
-    une directive sur l’attribution des contrats de concession.

À la suite de la publication de ces textes au Journal officiel de l’Union européenne, les États membres disposeront de deux ans pour procéder à leur transposition et de trente mois supplémentaires pour transposer les dispositions relatives à la dématérialisation des marchés publics.

Ces trois directives ne devraient toutefois pas bouleverser la législation et la réglementation françaises.


1°/ Les directives Marchés

Elles poursuivent plusieurs objectifs, à savoir :

-    simplifier et assouplir les procédures de passation des marchés publics ;
-    assurer une participation plus élevée des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique en favorisant l’allotissement et en généralisant le recours à la dématérialisation ;
-    intégrer dans les procédures de passation des objectifs sociétaux tels que l’environnement, la responsabilité sociale, l’innovation ou encore l’emploi ;
-    garantir des procédures plus « saines » en introduisant des mesures relatives à la prévention des conflits d’intérêts et des distorsions de concurrence ;
-    favoriser la négociation après l’échec d’une consultation « classique ».

Plus spécifiquement, la directive marchés publics « secteurs classiques » consacre l'attribution du marché au candidat qui a proposé l'offre économiquement la plus avantageuse, assouplit l’octroi des marchés entre entités publiques, instaure le principe d’auto-déclaration au stade de la candidature, introduit un plafonnement des exigences relatives au chiffre d’affaires minimal du candidat pour répondre à un marché, encadre les avenants etc…

Proposition de directive sur la passation des marchés publics





2°/ La directive relative aux concessions 

Cette directive constitue une véritable innovation au plan européen. En effet, jusqu’à présent, les concessions de travaux étaient soumises à des dispositions de base des directives relatives aux marchés publics, et les concessions de services n’étaient, quant à elles, régies que par les principes généraux du traité et par la jurisprudence. Désormais, la passation et l’exécution des concessions sont encadrées par les textes européens.

Cette directive vient également consacrer la notion d’exception in house, dégagée par la jurisprudence communautaire (CJUE 18 nov.1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano, D. 1999. 276).

Proposition de directive sur l’attribution de contrats de concessions

 

Anne Margaux Halpern