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[8 avr. 2014 ]

Par un arrêt du 4 avril 2014 (Conseil d’Etat, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, req. n°358994), le Conseil d’Etat a élargi le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d’être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses

Réservé jusqu’à maintenant aux candidats évincés lors de la procédure de passation d’un contrat administratif (Conseil d’Etat, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545), le recours direct de tous les tiers contre le contrat constitue un véritable bouleversement jurisprudentiel. Ces derniers peuvent désormais contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, y compris en faisant valoir, devant le juge du contrat, l’illégalité des actes « détachables » du contrat. Par suite, le recours contre ces actes « détachables » leur est désormais fermé.

A l’instar de la décision Tropic Travaux Signalisation, l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne encadre très largement cette nouvelle voie de droit.

En effet, ce recours de pleine juridiction est ouvert à « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses », dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics. Sur le fond, les tiers ne peuvent contester que des « vices du contrat en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ».

Ce recours est également  ouvert au représentant de l’Etat dans le département et aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné qui peuvent, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, invoquer tout vice entachant le contrat. A la différence des autres tiers, le préfet peut, dans le cadre du contrôle de légalité, demander l’annulation des actes « détachables » du contrat tant que celui-ci n’est pas signé.

Les pouvoirs du juge sont très étendus : le juge apprécie l’importance de ces vices et les conséquences à en tirer. Il peut, selon les cas, décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe ou encore décider de résilier le contrat à compter d’une date fixée par lui. C’est seulement dans les cas où le contrat a un contenu illicite, ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité, que le juge, après avoir vérifié que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général, en prononce l’annulation totale. Enfin, il peut, s’il en est saisi, accorder une indemnisation pour le préjudice subi par le tiers requérant.

Pour des raisons de sécurité juridique, ce nouveau recours ne peut être exercé  que pour les contrats signés à compter du 4 avril 2014, date de l’arrêt. Pour les contrats signés avant cette date, l’ancienne voie de recours contre les actes « détachables » reste ouverte.


Anne-Margaux Halpern

 

 

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[27 mars 2014 ]


La restitution des biens de retour par le délégataire est une mesure utile au sens de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative, dès lors qu’elle permet d’assurer la continuité et le fonctionnement du service public, note sous CE, 5 février 2014, req. 371121.

En l’espèce, une Communauté de communes a confié à une société délégataire l’exploitation du service public d’un centre nautique, pour une durée de cinq ans. Au cours de cette période, le délégataire a, avec l’accord de la Communauté de communes, diversifié l’offre proposée aux usagers en créant une activité de remise en forme et d’aquacycle. A l’issue du contrat de délégation de service public, le délégataire a retiré du centre nautique les équipements de la salle de remise en forme ainsi que ceux nécessaires à l'activité d'aquacycle. La Communauté de communes a saisi je juge des référés aux fins d’obtenir la restitution des équipements, sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative.

Par un arrêt du 5 février 2014, le Conseil d’Etat a jugé que la restitution des biens de retour est au nombre des mesures utiles et urgentes susceptibles d’être prononcées sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative afin d’assurer la continuité du service public et son fonctionnement.

En outre, la Haute Assemblée a relevé que la création d’activités de remise en forme et d'aquacycle relevait du périmètre de la délégation de service public consentie, que la Communauté de communes avait pris en charge les travaux d'aménagement de la salle de remise en forme et décidé d'augmenter les tarifs proposés aux usagers du centre nautique et que par suite,  « les équipements utilisés pour l'accomplissement de ces activités pouvaient être regardés comme des biens de retour quand bien même ils ne figuraient pas à l'annexe 1 de la convention de délégation qui établissait, à la date de sa signature, la liste des ouvrages et équipements devant être remis gratuitement à la collectivité au terme du contrat ».

Il ressort de cet arrêt que le juge des référés peut requalifier des biens en biens de retour et ordonner leur restitution à la collectivité à l’issue du contrat de délégation de service public.

Anne-Margaux Halpern

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[21 mars 2014 ]

 

Conseil d’Etat, 5 mars 2014, req. n° 374048

 

Par un arrêt du 5 mars 2014, le Conseil d’Etat précise qu’un candidat qui a fait usage du référé précontractuel ne peut former un référé contractuel que sous certaines conditions.

 

En l’espèce, informé de ce que le pouvoir adjudicateur envisageait d’attribuer deux marchés de travaux à une entreprise concurrente, un candidat évincé a saisi le juge administratif d’un référé précontractuel en vue de l’annulation de la procédure. Ayant appris la signature des marchés au cours de la procédure, le candidat a formé un référé contractuel. Son recours a été déclaré irrecevable.

 

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’un référé précontractuel est introduit contre la procédure de passation d’un contrat, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature de ce contrat. La suspension s’impose à compter, « soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours. La méconnaissance de cette obligation de suspension par le pouvoir adjudicateur ouvre la voie du référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel ».

 

Faisant application de ce principe, le Conseil d’Etat juge que le pouvoir adjudicateur ne saurait être sanctionné pour manquement à son obligation de suspendre la signature des deux contrats dès lors que les recours en référé précontractuel ne lui ont été ni communiqués par le greffe du tribunal, ni notifiés par l’auteur desdits recours. Par suite, le pourvoi en cassation est rejeté.

 

Ainsi, le Conseil d’Etat juge que la négligence de l’auteur d’un recours en référé précontractuel le prive de la possibilité de former un recours en référé contractuel.

 

 

Anne-Margaux Halpern

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[18 févr. 2014 ]


Doctrine fiscale BOI-TVA-CHAMP-10-20-10-10-20130801 du 1er août 2013, entrée en vigueur le 1er janvier 2014.

Le régime de TVA applicable aux délégations de service public, et plus spécifiquement aux contrats d’affermage, a été profondément modifié depuis le 1er janvier 2014.

Cette modification résulte d’un long processus. En effet, initialement, conformément aux dispositions de l’article 210 de l’annexe II du Code général des impôts, le mécanisme de « transfert du droit à déduction de la TVA » permettait de transférer au titulaire du contrat de délégation de service public le droit à déduction de TVA ouvert à la collectivité délégante pour l’ensemble des investissements mis à la disposition de l’exploitant. Cette réglementation a été modifiée ultérieurement par une instruction fiscale 3 A-9-10 du 29 décembre 2010 laquelle a instauré, au paragraphe 54, un principe de taxation de la redevance d’affermage tout en maintenant le principe du transfert du droit à déduction de la TVA.

La difficile articulation entre ces différentes dispositions a conduit à une modification de la doctrine fiscale, le 1er août 2013 (BOI-TVA-CHAMP-10-20-10-10-20130801). Désormais, les collectivités délégantes sont assujetties à la TVA pour les investissements qu’elles mettent à la disposition de l’exploitant lorsque cette mise à disposition intervient à titre onéreux. Dans cette hypothèse, les collectivités déduisent directement, et non plus par l’intermédiaire du délégataire, la TVA grevant les dépenses engagées pour la réalisation de l’activité déléguée, conformément au droit commun.

Cependant, ce bouleversement doit être relativisé dès lors que le « transfert du droit à déduction de TVA » a été maintenu pour les investissements mis à la disposition du délégataire à titre gratuit ou dans l’hypothèse d’une redevance insuffisante.

« […] lorsqu'une collectivité territoriale confie l'exploitation d'un service à un tiers, la mise à disposition à titre onéreux des investissements que la collectivité a réalisés est constitutive d'une activité économique imposable. Par conséquent, la redevance d'affermage qui lui est versée par son délégataire en contrepartie de cette mise à disposition est soumise à la TVA.

A cet égard, il est rappelé que le lien direct entre un service et sa rémunération peut être établi sans pour autant que la rémunération corresponde à la valeur économique du service (BOI-TVA-CHAMP-10-10-10 au II-B § 90 et suivants). Néanmoins, lorsque la mise à disposition des investissements est effectuée contre une rémunération dont le niveau apparaît dérisoire symbolique, l'opération ne présente pas un caractère onéreux et la mise à disposition est alors considérée comme fournie à titre gratuit […]. »

Ces règles s’appliquent à compter du 1er janvier 2014. Des mesures transitoires ont toutefois été prévues pour les contrats en cours au 1er janvier 2014. Les collectivités disposent de deux options :

-    soit opter pour le régime antérieur, c’est-à-dire écarter l’assujettissement à la TVA et appliquer les règles du transfert du droit à déduction de TVA ;
-    soit décider d’appliquer les nouvelles règles, le montant de la redevance initialement prévu le contrat étant alors réputé hors taxe.

Résumé : A compter du 1er janvier 2014, les collectivités sont assujetties à la TVA pour les investissements qu’elles mettent à la disposition de l’exploitant lorsque cette mise à disposition intervient à titre onéreux. Dans cette hypothèse, les collectivités déduisent directement, et non plus par l’intermédiaire du délégataire, la TVA grevant les dépenses engagées pour la réalisation de l’activité déléguée, conformément au droit commun.

Pour les contrats stipulant le versement au délégant par le délégataire d’une redevance de mise à disposition des équipements dont le niveau apparaît dérisoire ou symbolique, la procédure de transfert du droit à déduction de TVA prévue à l’article 201 de l’annexe II du Code général des impôts reste applicable.


Anne-Margaux Halpern

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[14 févr. 2014 ]

Adoption définitive de trois nouvelles directives européennes sur la commande publique



Après avoir été adoptées par le Parlement européen, le 15 janvier 2014, le Conseil de l’Union a adopté, le 11 février dernier, trois directives ayant pour objet de moderniser et assouplir les procédures de passation des marchés publics et encadrer les contrats de concession. Plus précisément, le Conseil de l’Union a adopté :

-    une directive relative à la passation des marchés publics « secteurs classiques » remplaçant la directive n° 2004/18/CE ;
-    une directive relative à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, à savoir l’eau, l’énergie, les transports et les services postaux, remplaçant la directive n° 2004/17/CE ;
-    une directive sur l’attribution des contrats de concession.

À la suite de la publication de ces textes au Journal officiel de l’Union européenne, les États membres disposeront de deux ans pour procéder à leur transposition et de trente mois supplémentaires pour transposer les dispositions relatives à la dématérialisation des marchés publics.

Ces trois directives ne devraient toutefois pas bouleverser la législation et la réglementation françaises.


1°/ Les directives Marchés

Elles poursuivent plusieurs objectifs, à savoir :

-    simplifier et assouplir les procédures de passation des marchés publics ;
-    assurer une participation plus élevée des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique en favorisant l’allotissement et en généralisant le recours à la dématérialisation ;
-    intégrer dans les procédures de passation des objectifs sociétaux tels que l’environnement, la responsabilité sociale, l’innovation ou encore l’emploi ;
-    garantir des procédures plus « saines » en introduisant des mesures relatives à la prévention des conflits d’intérêts et des distorsions de concurrence ;
-    favoriser la négociation après l’échec d’une consultation « classique ».

Plus spécifiquement, la directive marchés publics « secteurs classiques » consacre l'attribution du marché au candidat qui a proposé l'offre économiquement la plus avantageuse, assouplit l’octroi des marchés entre entités publiques, instaure le principe d’auto-déclaration au stade de la candidature, introduit un plafonnement des exigences relatives au chiffre d’affaires minimal du candidat pour répondre à un marché, encadre les avenants etc…

Proposition de directive sur la passation des marchés publics





2°/ La directive relative aux concessions 

Cette directive constitue une véritable innovation au plan européen. En effet, jusqu’à présent, les concessions de travaux étaient soumises à des dispositions de base des directives relatives aux marchés publics, et les concessions de services n’étaient, quant à elles, régies que par les principes généraux du traité et par la jurisprudence. Désormais, la passation et l’exécution des concessions sont encadrées par les textes européens.

Cette directive vient également consacrer la notion d’exception in house, dégagée par la jurisprudence communautaire (CJUE 18 nov.1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano, D. 1999. 276).

Proposition de directive sur l’attribution de contrats de concessions

 

Anne Margaux Halpern

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[13 févr. 2014 ]

Marchés soumis à l’Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005.
 
Pas de « droit à l’erreur » pour les candidats ayant présenté une offre incomplète dans le cadre des marchés relevant de l’Ordonnance du 6 juin 2005, note sous CE, 20 janvier 2014, pourvoi n°373157.


Le Conseil d’Etat rappelle que les dispositions du Code des marchés publics sont inapplicables aux marchés relevant de l’Ordonnance du 6 juin 2005 et que dès lors que les Offices publics de l’habitat ne sont plus soumis au Code des marchés publics, depuis la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, il n’appartient pas à ces derniers d’inviter un candidat à préciser ou compléter son offre jugée incomplète.

A la différence de l’article 59 du Code des marchés publics qui offre aux candidats une « seconde chance », le Conseil d’Etat rappelle que l’article 24 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 ne consacre aucun « droit à l’erreur » pour les candidats dont les offres ont été jugées incomplètes.

Anne Margaux Halpern

 

 

 

 

 

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[6 févr. 2014 ]


« Les leçons de l’Erika : Affaire du Luno : quelles responsabilités ? »


L’affaire est claire sur le plan du droit comme des faits.
La convention sur les hydrocarbures de 1969 et la convention Fipol de 1978 ne s’appliquent pas s’agissant de carburant de soute.
Cependant depuis  l’affaire de l’Erika, qui a par ailleurs consacré le dommage écologique, le maire de la commune littorale touchée dispose de pouvoirs de police administrative propre puisque la Cour de Justice de Luxembourg a admis que la loi déchets s’appliquait même en cas de pollution marine.
Il peut, parallèlement au préfet,  prendre des arrêtés demandant à l’armateur et aux responsables l’évacuation des épaves et l’évacuation des déchets présents sur les plages au titre de la loi déchets codifiée au code de l’environnement.  
Christian Huglo

 

 

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[21 janv. 2014 ]

L’Organisation des transporteurs routiers européens, à l’appui de son recours pour excès de pouvoir dirigé contre le décret n° 2013-559 du 26 juin 2013 relatif aux droits et obligations des redevables de la taxe sur les véhicules de transport de marchandises, avait saisi le Conseil d’Etat d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) portant sur les dispositions du 1 de l’article 276 du code des douanes.

Selon le Conseil d'Etat (CE, 20 déc. 2013, n° 371701), l'obligation pour les véhicules de transport de marchandises immatriculés en France métropolitaine de disposer en permanence d'un équipement électronique embarqué ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la loi.
 
La Haute juridiction administrative a jugé que ces dispositions, en ce qu’elles déterminent les conditions dans lesquelles les véhicules de transport de marchandises doivent disposer d’un équipement électronique embarqué, ont pour objet de permettre le calcul de l’assiette de la taxe due, ainsi que de prévoir des modalités de contrôle et de recouvrement efficaces.
 
Au regard de ce second objectif, il ressort que les véhicules des redevables de la taxe se trouvent dans une situation différente selon qu’ils sont immatriculés en France métropolitaine ou dans un autre pays ou territoire, dès lors que les uns et les autres n’ont pas la même propension à circuler sur le réseau taxable.
 
Dès lors, d'après le Conseil d'Etat, le législateur a ainsi institué une différence de traitement entre des véhicules se trouvant dans des situations différentes, fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec l’objet de la loi.

par Adrien FOURMON

 

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[17 janv. 2014 ]

Droit européen des marchés publics - un paquet « commande publique » pour un meilleur rapport qualité-prix et la prise en compte de considérations environnementales et sociales

Le nouveau paquet « commande publique », objet d'un accord avec le Conseil en juin 2013, qui vient d’être voté en séance plénière au Parlement européen, le 15 janvier 2014, a été négocié pendant deux années, temps nécessaire à l’élaboration des directives sur les marchés publics (la première dite « secteurs classiques » ; la seconde dite « secteurs spéciaux », à savoir l’eau, l’énergie et les transports), et de la directive concessions.

La nouvelle réglementation en cours d’adoption au niveau européen sur les marchés publics et les contrats de concession devrait ainsi permettre une concurrence équitable et un meilleur rapport qualité/prix pour la réalisation de travaux, l’acquisition de biens ou la délivrance de services ou lors de la conclusion de contrats de concession.

On précisera que la réforme du droit européen par ces directives n’entrera en vigueur que 20 jours après la publication au Journal officiel de l'UE, et qu’après cette date, les États membres disposeront encore de 24 mois pour les transposer.

La stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive [COM(2010) 2020] repose sur trois priorités interdépendantes et se renforçant mutuellement :
- développer une économie fondée sur la connaissance et l’innovation;
- promouvoir une économie sobre en carbone, économe dans la consommation des ressources et compétitive; et
- encourager une économie à fort taux d’emploi, favorisant la cohésion sociale et territoriale.

Pour élargir la concurrence, le droit européen des marchés publics et des concessions doit permettre aux petites et moyennes entreprises de soumettre plus facilement des offres, notamment en encourageant l’allotissement, tandis que des dispositions plus strictes en matière de sous-traitance doivent être adoptées concernant les offres "anormalement basses", afin d’éviter le dumping social et garantir le respect du droit du travail.

L'objectif est de mettre l'accent sur des considérations environnementales et sociales et sur l'innovation, au travers du recours au critère de « l'offre économiquement la plus avantageuse » dans la procédure d'attribution, les autorités publiques pourront mettre davantage l'accent sur la qualité, les aspects environnementaux, sociaux tout en tant compte du prix et des coûts du cycle de vie de l'offre.

A noter également que les députés ont introduit une procédure originale pour encourager les candidats à proposer des solutions innovantes en soumissionnant aux marchés, les projets de directives prévoyant des « partenariats d'innovation » permettant aux autorités d'avoir recours aux appels d'offre pour résoudre un problème spécifique sans préjuger de la solution. Les autorités et les entreprises pourraient ensuite négocier la proposition la plus adéquate.

On rappellera que la commande publique représente environ 18% du PIB de l'UE, ce qui constitue un levier économique important pour orienter l’UE et les Etats membres vers des objectifs sociétaux spécifiques, en tant qu’instruments de marché les marchés publics jouant ainsi un rôle essentiel pour atteindre ces objectifs stratégiques.

Pour faciliter l’accès aux marchés, réduire les formalités administratives et simplifier les réponses en limitant ainsi l’aspect « bureaucratique » de la procédure, la proposition d'offre serait simplifiée grâce à un « document européen unique de marchés publics » contenant des auto-déclarations et seul le soumissionnaire qui obtient le contrat devrait fournir les documents originaux.

De plus, les nouvelles règles encourageraient la division des contrats en lots, dans le but d'améliorer l'accès aux marchés publics pour les petites et moyennes entreprises.

La nouvelle législation européenne va en outre définir des normes communes sur les contrats de concession, ceux-ci étant jusqu’à présent essentiellement encadrés par les principes du Traité. La directive concessions doit ainsi fournir un cadre flexible pour les partenariats entre secteurs public et privé de nature à stimuler les investissements indispensables dans les infrastructures et les services.

Sur ce point, l'accord sur les contrats de concession souligne en effet qu'il appartient aux États membres de décider ou non de l'externalisation de travaux ou services publics. La directive en matière de concession ne requiert pas de privatisation d'entreprises publiques fournissant des services au public.

Le secteur de l'eau est exclu du champ d'application de la directive sur les concessions, compte tenu de l'importance spécifique de l'eau comme bien public.

Adrien FOURMON

 

 

 

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[15 janv. 2014 ]

La réévaluation des montants par la Commission européenne est transposée en droit interne. D.n°2013-1259, 27 déc 2013.

 

 

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